犯罪——是叙述，还是假设？
刘志松
2007-08-13 16:56:00
《中国图书评论》2007年第8期
《理论犯罪学——从现代到后现代》
[新西兰]韦恩·莫里森 著
刘仁文、吴宗宪、徐雨衡、周振杰 译，法律出版社，2004年
犯罪到底是什么？在圣西门看来，人类种族的黄金时代不是在我们的后面（过去），而是在我们的前面（将来），它在于社会秩序的日臻完善，我们的祖先从未见过，但我们的子孙将在未来的某一天到达这一境界，而我们的任务是为他们铺平道路。[1]（p.3）言下之意即研究犯罪是为了建立一个良好的社会。但传统教育却告诉我们：犯罪学产生的主要驱动力是认识到犯罪是一个严重的社会问题。在韦恩·莫里森看来，后者部分地反映了我们的现代社会在某些方面是“失去控制”的，与此同时，它还触犯了现代西方社会赖以支撑的某些文化假定。譬如，迅速攀升的公务员犯罪率就揭露了现代性的弊端。[1]（p.3）那么，犯罪到底是什么？为了方便论述，我们不得不回到那个传统的分类：实质的犯罪与形式的犯罪。
实质的犯罪是如何产生的
谈到实质的犯罪不得不谈犯罪的实质，作者通过论述古典学派、实证主义学派等的理论来探寻犯罪实质的内容。
首先是社会危害性。该理论最早渊源于18世纪欧洲的刑事古典学派，其著名代表人物贝卡利亚就曾经指出：犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准。[2]（p.19）由于刑事古典学派是行为中心论者，且以已然犯罪为依据，故其将犯罪行为的社会危害性作为衡量犯罪的标准，这显然是对已然犯罪危害社会行为的否定性评价。危害性从这一意义上来讲，便成为犯罪的最实质的内容。由于历史的局限性，贝卡利亚等人不可能科学地阐明社会危害性的全部内涵，可以说一切犯罪都是具有社会危害性的行为，但不能说具有社会危害性的行为都是犯罪。即使在犯罪社会危害性中，也不仅有现实危害和可能危害之别，还有物质危害和精神危害之分，以及社会危害性程度的大小等。关于社会危害性的定义，学界存在着事实说、法益说和属性说之分。[3]（p.96）事实说认为，社会危害性是指行为客观上实际造成或可能造成的危害。法益说认为，社会危害性是指对刑法所保护的一定社会关系的侵犯或破坏。属性说认为，社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性。还有一种观点认为，所谓社会危害性，简单地说即危害社会的特性，就是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特性。通过分析这些定义不难看出，基本上都是以刑法文本的明示为中心进行的表述，作为刑法学的研究无可厚非，但作为犯罪学的研究则值得探讨。正如本书作者所言，刑法文本本身也只是一种假设，以这种假设来推论犯罪的实质，似乎有本末倒置之嫌。
其次是人身危险性。19世纪的实证主义犯罪学派曾对该问题进行了探讨，该学派的代表人物龙勃罗梭首先将犯罪问题的中心由犯罪行为转为犯罪人，把具有犯罪倾向的人称之为天生犯罪人，并从生物学的角度阐述了犯罪人的人身特征。他认为这种人虽尚未实施犯罪，但由于遗传、体态等方面的因素，已经具有了实施犯罪的倾向。很显然，刑事人类学派已是行为人中心论者，且是以未然犯罪为依据的。该学派的其他两位代表人物菲利和加罗法洛也描述了天生犯罪人的情况，菲利指出：说一个人是天生犯罪人，是指他具有某种天生的退化现象，使其倾向于犯罪。[4]（p.40）
加罗法洛在其《危险状态的标准》一书中，把这种危险状态视为某人变化无常的、内心所固有的犯罪倾向，这种犯罪倾向实质上就是犯罪人的人身特征——人身危险性。当然，由于刑事人类学派在后一时期逐渐向刑事社会学派转化，故二者人身危险性所依据的基础不完全一样。由于刑事人类学派强调的是犯罪人的生物因素，因而其人身危险性更多地是建立在生物因素基础之上的。而刑事社会学派强调的是犯罪人的社会因素，因而其人身危险性更多地是建立在社会因素基础之上的。但无论是先天的还是后天的，危险性就意味着该人具有实施犯罪的倾向。
在阐释了犯罪的实质就是指人身危险性和社会危害性之后，我们应明确的一点就是实质意义上的犯罪与刑法文本的假设无关，仅是从其本来含义中使用，我们来看实质意义上的犯罪是如何产生的。文化起源于原始社会是肯定无疑的。犯罪是否也起源于原始社会，对此，学术界有不同的看法。长期以来，我国学术界的主流看法是犯罪起源于阶级社会，认为从根本上讲，犯罪是私有制的产物。实际上无论在国外还是在国内，早就有很多学者反对这种观点，并坚定地认为，犯罪起源于原始社会。日本犯罪学家胜水淳行就认为，犯罪与人类的起源同时发生。他主张，犯罪与生活有密切联系，一部人类发展史就是一部犯罪发展史。英国著名的人类学家马林诺夫斯基详尽地论述了原始社会有犯罪存在，他认为，如果一种行为能导致社会混乱，那么，这种行为就是犯罪。[5]（p.11）美国著名的文化人类学家霍贝尔于1954年出版的《原始人的法》一书中详细地分析和探讨了原始社会的犯罪问题。我国著名犯罪学家严景耀早在1936年就写过《原始社会的犯罪与刑罚》一文，同样主张犯罪起源于原始社会。在原始社会，有没有法律姑且不论，但犯罪（实质犯罪）却着实产生于这一时期。在原始社会初期，在人类的意识中尚未形成社会规范这一概念，人类在思想上还未能形成应当做什么、不应当做什么、必须做什么的观念，犯罪自然无由产生，但随着社会的发展，在人们的意识当中出现了是非观念，犯罪也即随之产生了。
这种最早的是非观念就是禁忌。原始社会有各种各样的禁忌，是大家公认的。各种禁忌都是一种文化现象，人类的生活方式决定了这种文化现象的出现。恩斯特·卡西尔在他的《人论》中谈到原始社会的禁忌时说：禁忌体系尽管有其一切明显的缺点，但却是人类迄今所发现的唯一的社会约束和义务体系。它是整个社会秩序的基石。社会体系中没有哪个方面不是靠特殊的禁忌来调节和管理的。统治者和臣民的关系，政治生活、性生活，无不具有神圣的契约。这同样适用于经济生活，甚至连财产在一开始似乎也有一种禁忌制度：占有一个物或人——占有一片土地或同一个女人结婚——的最早方法，就是靠一个禁忌记号来标志他们。[6]有了禁忌这种社会规范，犯罪也就有了存在的标准，所以，违犯了禁忌就是对社会秩序的破坏，就是反社会的行为，当然就是犯罪行为。
应该说犯罪的产生首先是从婚姻制度开始的，当然这只是一个文明的称谓，其实就是从两性关系中产生的。当原始社会进入母系氏族社会的时候，对两性关系开始有了限制，氏族中排除了不同辈分的成员之间和兄弟姐妹之间的性关系；几乎在同一个时期，确立了按母系来确定世系的习惯，生产资料归母系血缘亲属继承，由家中辈分最高的女性掌握家长权和财产权。随着母系氏族社会向父系氏族社会的过渡，犯罪现象日益普遍，犯罪不再是个别意义上的事情。霍贝尔通过对世界各地发现的一些保留原始痕迹较多的氏族或部落的资料的考察后认为，母系氏族社会时期的主要犯罪有：杀人、自杀、某些性犯罪、某些侵害人身罪、某些盗窃罪、咒骂首领罪、叛逆罪、胆怯、巫术、对立法贵族身份的违犯、违反地方性法规、滥用贵族誓言等。[5]（pp.114-115）恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中有关于原始社会犯罪的论述，认为在原始社会至少存在着侵犯氏族、部落制度的犯罪，拒不服从氏族、部落最高权力的犯罪，杀人、伤害的犯罪，拒不保护母系血亲和否认母系血亲的犯罪，妻子通奸的犯罪等。[7]（pp.112-147）
我们不惜如此的篇幅来探讨犯罪的产生，只是想说明实质犯罪的存在与法律的假设是没有关系的，如果确要说它们之间存在关系，那就是正因为有了实质犯罪的出现，我们才会在法典中想象出这样的假设。
犯罪学范畴中的“犯罪”
本书一开篇就承认混乱似乎有些奇怪，但犯罪学有其复杂的历史，而且对于其基本内容一直就争论不休。按照传统的说法，最简单的定义是将犯罪学定义为：对犯罪及犯罪人的科学研究。正如赫曼·曼海姆所定义的：……犯罪学指对犯罪现象的研究……目前来看，我们可以用法律词汇这样表述，犯罪是一种应当受到刑法处罚的人类行为。这种沿用至今的从法律角度给犯罪下定义的方法至少可以追溯到18世纪60年代的布莱克斯通：犯罪……是做或未做某个行为，并因此违反了禁止或命令此行为的公共法律。[1]（p.7）
如果说犯罪是法律的预先创造，那么这也只能适用于刑法学范畴，而对于犯罪学范畴这显然是不合适的。犯罪概念对目前的犯罪学而言仅具有一种认识论意义上的指向性。犯罪学之所以将犯罪定位于实质概念而非形式概念，是犯罪学的内在要求和理论预设。犯罪学研究的从来都是犯罪的原因、规律和以此为基础的犯罪预防、犯罪矫治，犯罪学所关注的是被称为“犯罪”的行为或者现象本身的规律，至于这一行为或者现象因何被标定为“犯罪”，成为应当预防和控制的对象，一直不是犯罪学的重心所在。对犯罪学而言，犯罪概念仅用以阐明“如何研究某一被称为‘犯罪’的行为或者现象”为必要而不必涉及“应否研究某一被称为‘犯罪’的行为或者现象”——前者属于事实范畴而后者属于规范范畴。所以，从最广义上讲，犯罪学的犯罪概念完全可以扩张至一切违反社会秩序、与社会公序良俗相违背的社会问题领域。[8]法学创造出了自己的本体论，但是如果犯罪仅仅是法律的创造物，全面彻底的犯罪学又如何去研究它？
作者看到，这样一个实质上是犯罪学基础的定义，很快就受制于一整套的限制条件。犯罪学的主要内容是应该局限于传统的法律定义，还是应该采取一种社会学视角、聚焦于“越轨”或某种形式的关于社会有害行为的道德政治概念， 关于这一问题的争论现在仍未停止。[1](p.7）可见，如果我们期待并努力将犯罪学构建成为一个相对独立的学科领域，那么就必须明确犯罪的实质含义，就不能满足于认识论意义上的犯罪概念，必须构建能够标志犯罪学本体论意义上的犯罪概念，即犯罪学的犯罪概念应当同时明确回答两个问题：“犯罪的实质是什么”以及“何种事实是犯罪”，尤其是后者表征了犯罪学独立确定研究对象的能力。唯有如此才能夯实犯罪学本体理论的根基，否则犯罪学如不想融入社会学的话就只能亦步亦趋地紧随刑法学，作为法定犯罪的原因学、预防学和矫治学而存在。对于犯罪学而言，犯罪显然要大于刑法学认定的概念。犯罪学更多是从社会学的角度来界定犯罪，在犯罪学视野中，某些行为之所以被视为犯罪，并不在于立法者如何规定，而在于其自身具有反社会的属性。因此犯罪学的界定方向是超规范的，是在规范之外从更宏观的视野上把握犯罪。因为作为研究犯罪现象、犯罪原因与犯罪对策的科学，很多刑法规范不予评价的事实，却正是犯罪学应重点研究的课题。因此犯罪学界定的犯罪不能也不应受刑法规范的限制，犯罪学对犯罪本质也存在着自身意义的界定。
意大利犯罪学家加罗法洛将所有的犯罪从性质上分为两类：一类是自然犯罪，即违背诚实、正直、怜悯等基本人类感情的犯罪行为，一类是法定犯罪，即仅仅由于法律规定才成其为犯罪的行为。[9]（p.20）哈耶克也在研究社会秩序时提出了“自发秩序”与“人造秩序”的原理，将自发秩序称之为“自生自发秩序”或“增长的秩序”，认为它是一种源于内部的秩序；而将人造秩序称之为一种源于外部的秩序或安排，而称之为“建构或人为”的秩序。[10]（p.55）这些论述实际上是在对犯罪学意义上的犯罪概念和刑法学意义上的犯罪概念进行了划分，犯罪学意义上的犯罪概念将犯罪视为社会行为之一类，这种行为客观地存在于社会之中。由于此类行为具有危害社会的性质，社会对其持否定的态度，并希望通过规范实现对此类行为的限制和避免。这种界定的特点是将犯罪行为从文化内涵和行为性质上同非犯罪行为区别开来，也为社会的否定态度提供了理由。刑法学是研究对犯罪实现法律制裁的规范性学科，它注重对研究对象的法律特征的研究。刑法学之所以要对犯罪概念进行论述并对犯罪进行定义，其目的是为了以国家强制力为后盾对犯罪进行刑罚惩处，为正确有效的定罪量刑奠定客观的判定基础。而这种惩处首要条件是基于罪刑法定的要求，明确罪与非罪的界限，保障无罪的人免受国家的刑事追究。因此，可以说，刑法学研究的最终目的是如何实现正确的定罪量刑。犯罪学是在刑法学研究不能满足社会同犯罪作斗争的需要时出现的一门学科，是事实科学，对犯罪行为、现象的描述是其基本职能，充分阐述犯罪的原因及发展规律是其核心内容。
这样一个困惑横放在我们面前，但我们的犯罪学研究毕竟要逐渐独立和完善，理论体系的成熟要建立在概念明确的基础之上，即使犯罪学内部不同流派对这一概念得出不同定义，但对犯罪学范畴与法学范畴中的犯罪概念做一划分，也同样有助于避免误解和有助于实事求是地讨论。我们强调犯罪学要构建自己相对独立的犯罪概念的同时，也应取得某种共识，因为仅仅断言不会有一种具有普遍约束力的、到处适用的、内容一致的犯罪概念是不够的，犯罪学自己必须对怎样理解犯罪提出一条准则。[11]（p.74）只有这样，才可能建立起犯罪学的理论坐标系，才可能有对话。■
参考文献：
[1] [新西兰]韦恩·莫里森，《理论犯罪学——从现代到后现代》，刘仁文、吴宗宪、徐雨衡、
周振杰译，法律出版社，2004年。
[2][意]贝卡利亚，《论犯罪和刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年。
[3]陈兴良，《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年。
[4][意]菲利，《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社，1987年。
[5]邱国梁，《马克思主义犯罪学》，上海社会科学院出版社，1998年。
[6]符有明，《浅论民间禁忌的现代意识》，《江西教育学院学报》，2001年2期。
[7]赵廷光，《犯罪的本质起源与产生——马克思主义犯罪观与传统犯罪概念》，《犯罪学论
丛》，第一卷，中国检察出版社，2003年。
[8]严励、李峰，《犯罪学的犯罪概念何以可能——犯罪学本体理论建设的反思性研究》，《山
东公安专科学校学报》，2001年6期。
[9][意]加罗法洛，《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社，1990年。
[10][英]哈耶克，《法律、立法与自由》 ，第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年。
[11][德]汉斯·约阿希姆·施奈德，《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社，
1990年。
（作者单位：天津社会科学院法学研究所）
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